Les députés de l'opposition ont annoncé vendredi 19 avril dernier le dépôt d'un recours devant le Conseil constitutionnel sur le projet de loi du mariage pour tous. La décision des Sages n'est pas forcément établie, l'adoption semblant "fragile" sur le plan constitutionnel.

Alors que le mariage pour tous entame sa dernière ligne droite à l'Assemblée nationale, où les députés pourraient définitivement adopter le projet de loi mardi 23 avril prochain, l'opposition n'a pas encore utilisé toutes ses cartouches. Son ultime arme législative sera un recours devant le Conseil constitutionnel, comme l'ont annoncé des députés de l'UMP vendredi matin, après une séance houleuse. Les élus comptent lancer cette procédure "mardi ou mercredi prochain", précise l'UMP Philippe Gosselin, député de la Manche.

Le volet « adoption » de la loi pourrait être inconstitutionnel

Depuis une décision du Conseil constitutionnel datant du 28 janvier 2011, l'UMP sait que le mariage homosexuel n'est pas contraire aux lois de la République. Mais l'opposition fonde ses espoirs sur le volet "adoption" du texte. Deux magistrats ont d'ailleurs publié une tribune dans La Croix, vendredi, titrée : "Et si l'inconstitutionnalité de (ce) projet de loi venait de ses conséquences sur la filiation adoptive?" La filiation est le fait d'avoir, inscrit sur son acte de naissance, une mère et un père. Or, l'adoption dite "plénière", qu'instaure le projet de loi sur le mariage pour tous, rompt tout lien de filiation entre l'enfant et ses parents biologiques. Dans le cas de couples homosexuels, seuls ses deux pères ou ses deux mères sont liés à leur enfant.

Les "principes fondamentaux" surinterprétés?

Problème : la Cour de cassation a estimé, dans deux arrêts du 7 juin 2012, que l'inscription d'un enfant né de deux parents du même sexe dans les registres de l'état civil est contraire au "principe d'altérité sexuelle". "C'est pourquoi le volet 'adoption' du texte est fragile", assure Philippe Gosselin qui en appelle aux Principes fondamentaux reconnus par les Lois de la République (PFRLR). En effet, les Sages ne s'appuient pas sur la seule Constitution : ils prennent en compte la jurisprudence des hautes instances juridiques, les traités internationaux mais aussi des textes moins connus tels les PFRLR. En juin 2012, la Cour de Cassation s'est d'ailleurs appuyée sur le PFRLR imposant la définition hétérosexuée du mariage.

Tous les spécialistes du droit n'ont pas la même analyse. Ainsi, Alexandre Viala, professeur de droit à l'Université de Montpellier I, accuse une partie de la communauté scientifique de servir les opposants au mariage pour tous : "Nul ne saurait, fût-ce au nom de la connaissance savante d’une supposée tradition législative, dicter au juge constitutionnel ce qu’il doit déduire de celle-ci." "Le PFRLR est une catégorie désignée par le préambule de 1946 (repris en 1958 dans celle de la Ve République, Ndlr) dans lequel le Conseil constitutionnel est libre de ranger la chose qu'il entend", écrit-il pour la Revue des droits et des libertés fondamentaux.

D'autres motifs de censure

Le Conseil constitutionnel pourrait au contraire s'inspirer de la condamnation de l'Autriche par la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) pour discrimination envers les couples homosexuels dans un cas d'adoption. Dans le cadre de cette affaire, les magistrats autrichiens avaient estimé que le terme de "parents" impliquait que ceux-ci soient de sexe différent. Principe récusé par la CEDH qui a validé l'adoption plénière.

La décision des Sages n'a donc rien de prévisible. "C'est pour ça que je reste prudent quant à l'inconstitutionnalité de l'adoption plénière. Mais, parfois, le Conseil constitutionnel étonne en censurant la loi pour des motifs qui nous apparaissaient pas évidents", note Philippe Gosselin. Le député UMP de la Manche indique d'ailleurs "vouloir s'appuyer sur d'autres textes que les PFRLR". Ainsi, au nom de "l'ordre public international" ou du principe d'"intelligibilité de la loi" (la loi doit être applicable), le projet de loi sur le mariage pour tous pourrait être en partie retoqué. Pour l'opposition, la censure d'un seul article du texte serait vécue comme une victoire.

Source : LeJDD.fr  20-04-2013

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